兰考海丽农资经销部、山东登海先锋种业有限公司等侵害植物新品种权纠纷民事二审民事判决书
发布时间：2023-06-19
案例简介：
上诉人（原审被告）：兰考海丽农资经销部。经营场所：河南省开封市兰考县车站路路北44号。
经营者：李海丽。
委托诉讼代理人：潘成中，河南规范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东登海先锋种业有限公司。住所地：山东省莱州市三山岛特别工业区。
法定代表人：吴树科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏展杨，广东诺品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘雅倩，广东诺品律师事务所律师。
原审被告：河南滑丰种业科技有限公司。住所地：河南省安阳市滑县南环路北侧。
法定代表人：赵秀珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李卫斌，河南华昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：画廷梦，河南华昂律师事务所律师。
原审被告：山西利民种业有限公司。住所地：山西省忻州市原平市京原北路（砂河桥北）。
法定代表人：薛春花，该公司经理。
委托诉讼代理人：郝福廷，男。
上诉人兰考海丽农资经销部（以下简称海丽经销部）因与被上诉人山东登海先锋种业有限公司（以下简称登海公司）、原审被告河南滑丰种业科技有限公司（以下简称滑丰公司）、原审被告山西利民种业有限公司（以下简称利民公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2022年6月28日作出的（2022）豫01知民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月16日进行了询问。上诉人海丽经销部的委托诉讼代理人潘成中、被上诉人登海公司的委托诉讼代理人魏展杨、原审被告滑丰公司的委托诉讼代理人画廷梦、原审被告利民公司的委托诉讼代理人郝福廷参加询问。本案现已审理终结。
海丽经销部上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回登海公司对海丽经销部的诉讼请求；2.本案诉讼费用由登海公司承担。事实与理由：（一）原审法院漏列案件当事人，程序错误。原审中海丽经销部提供了案外人河南省郑州市惠济区金华种子商行（以下简称金华商行）和河南安禾新农业科技有限公司张掖分公司（以下简称安禾张掖分公司）出具的证明，可以证明涉案玉米种子是海丽经销部从金华商行购买，金华商行从安禾张掖分公司购买，原审判决对此也予以认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，金华商行和安禾张掖分公司应为本案的共同诉讼当事人，但原审法院对海丽经销部追加当事人的申请未予准许，程序错误。（二）原审程序中的鉴定意见不合法，不具有证明力。1.鉴定机构的选定程序不合法。该鉴定机构由登海公司庭前单方申请，违反了《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十条之规定。2.待测样品和标准样品未经过当事人确认，不能证明待测样品系海丽经销部的产品，也不能证明对照样品的来源，无法确认是否是标准样品。（三）原审法院认定海丽经销部构成侵权并判令承担赔偿责任，认定错误。1.海丽经销部销售的种子有合法来源，作为县级个体经销商在经营过程中已经审查了金华商行提供的营业执照等证件，购货渠道合法、价格合理，海丽经销部销售的是不需要分包的小包装种子产品，已经尽到了合理注意义务。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条之规定，海丽经销部不应承担本案的赔偿责任。2.根据权利用尽原则，海丽经销部不构成侵权，不应当承担赔偿责任。被诉侵权玉米种子来源于登海公司，由登海公司销售给安禾张掖分公司，登海公司无权主张海丽经销部侵权。（四）原审法院判决赔偿10万元缺乏事实及法律依据。登海公司在海丽经销部购买过一次种子，购买数量有限。海丽经销部全部购进的种子也仅为84公斤，价值900元，对市场的影响极小，且涉案植物新品种权的保护期即将届满，市场信誉度较低，原审判决赔偿10万元缺乏事实和法律依据。
登海公司辩称：（一）海丽经销部认为应追加金华商行和安禾张掖分公司作为本案当事人，没有法律依据。（二）海丽经销部没有证据能够证明案外人金华商行和安禾张掖分公司与涉案被诉侵权种子有关。（三）登海公司在起诉前通过公证送检的方式提交了待测样品，海丽经销部在原审期间也没有提出鉴定申请，原审法院因此采信登海公司提供的鉴定意见，符合法律规定。（四）原审判决认定的赔偿数额符合法律规定。故，请求驳回上诉，维持原判。
滑丰公司述称：滑丰公司没有实施侵权行为，不应承担责任。
利民公司述称：利民公司与本案被诉侵权行为无关，不应承担责任。
登海公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2022年1月17日立案受理。登海公司起诉请求：1.海丽经销部、滑丰公司、利民公司立即停止侵害“先玉335”植物新品种权的行为；2.海丽经销部、滑丰公司、利民公司连带向登海公司赔偿经济损失和合理费用共35万元；3.本案诉讼费由海丽经销部、滑丰公司、利民公司共同负担。事实与理由：先锋国际良种公司（以下简称先锋国际公司）于2005年5月18日向原农业部申请名称为“先玉335”的玉米新品种，2010年1月1日获得授权，品种权号为CNA20050280.8。2010年6月，登海公司经先锋国际公司授权，有权以自身名义对侵害“先玉335”植物新品种权的行为单独提起民事诉讼并承担诉讼义务。2021年4月，登海公司从海丽经销部购买了三袋“晋单33”玉米种子，支付货款75元。登海公司取得的销货清单显示滑丰公司的名称及其第1482981号商标，被诉侵权种子包装袋标注生产者为利民公司。上述“晋单33”种子经河南省依斯特检测技术有限公司（以下简称依斯特公司）检测，与“先玉335”品种在40个比较位点数中差异位点数为0，两者构成极近似或相同。海丽经销部、滑丰公司、利民公司未经品种权人许可，为商业目的生产、销售“先玉335”植物新品种繁殖材料的行为，已严重侵害“先玉335”植物新品种权，给登海公司造成极大的经济损失，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
海丽经销部在原审中辩称：（一）登海公司不具备原告主体资格。（二）海丽经销部及滑丰公司没有实施侵害“先玉335”玉米种植物新品种权的行为，不应当承担赔偿责任。被诉侵权种子是从金华商行处购买，海丽经销部具有合法来源，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条规定，不应承担赔偿责任。（三）据金华商行所述，被诉侵权种子由登海公司销售而投入市场，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十条关于权利用尽的规定，登海公司无权再主张权利。（四）滑丰公司与被诉侵权种子无关，不构成侵权。（五）登海公司主张赔偿35万元没有事实和法律依据。故，请求法院驳回登海公司全部诉讼请求。
滑丰公司在原审中辩称：（一）原告的诉讼主体不适格。（二）滑丰公司既非被诉侵权种子的生产者也非销售者，主观上不存在侵权的故意和过失，不应当承担赔偿责任。故，请求依法驳回登海公司对滑丰公司的诉讼请求。
利民公司在原审中辩称：（一）“晋单33”不是利民公司经营的玉米品种，与利民公司没有任何关系。（二）利民公司从未与海丽经销部、滑丰公司发生过业务往来，被诉侵权种子系假冒利民公司名义生产销售。被诉侵权种子上标注的二维码信息、注册商标等内容均与利民公司信息不符。故，请求驳回登海公司对利民公司的诉讼请求。
原审法院认定如下事实：
先锋国际公司于2010年1月1日获得“先玉335”植物新品种权，属或者种为玉米，品种权号为：CNA20050280.8，保护期限为15年。
2010年，先锋国际公司出具授权书，授权登海公司可以自己的名义，对任何侵犯和损害许可人的植物新品种权的单位或个人，单独或共同提起民事诉讼、刑事追诉和行政投诉。并有权委托中国律师代表其在以下代理权限内对任何侵权单位或个人采取法律行动；调查取证，在民事诉讼中，准备、签署和提交起诉状，参加庭审，发表代理意见，变更诉讼请求，撤诉，接受调解，提起上诉或在上诉中应诉，申请执行，接受经济赔偿等。
2021年4月22日，登海公司委托代理人吴宇浩至河南省新郑市公证处申请保全证据公证。当日，代理人吴宇浩在公证处公证员陈某、王某的陪同下来到位于河南省兰考县××路“兰考县良丰种业”店铺内，吴宇浩以普通消费者身份购买了三袋“晋单33”玉米杂交种子，吴宇浩以手机微信扫码方式支付75元，获得销售清单一张。返回公证处后，公证员将上述三袋种子分别粘贴“兰考县良丰种业晋单33日期：2021-4-22”手写字样便签贴纸，后将三袋种子分别封存并分别加贴“晋单33壹号样品”“晋单33贰号样品”“晋单33叁号样品”贴纸。2021年4月26日公证员将“晋单33壹号样品”交由顺丰快递邮寄至检测机构，另两份样品交由申请人自行保管。
2021年6月3日，依斯特公司对经公证保全的“晋单33”与“先玉335”玉米品种进行进真实性比对，检验结论为“待测样品与对照品种先玉335经用40个位点的DNA指纹谱带数据进行比对，差异位点数为0，判定为极近似或相同品种”。
登海公司在原审中当庭提交公证封存的“晋单33叁号样品”，拆封后显示产品名称“晋单33”玉米杂交种，生产单位标示为利民公司，商标为“金浪湾”，经营许可证号（晋）农种经许字（2017）第0094号，生产许可证号（甘）农种经许字（2017）第0035号。经查询中国种业大数据平台无上述经营许可证、生产许可证信息及“晋单33”生产经营备案登记信息。包装袋上二维码扫描显示“晋单33”为正品。购买过程中所获得销售清单显示为“河南滑丰种业种子预订（销售）凭证”，无加盖印章，下部提示：此凭证只限于河南滑丰种业来所经营的品种使用，其他品种无效。公证书所附现场照片显示营业执照信息为海丽经销部，店内商品多为“滑玉”系列玉米品种产品。
另查明，海丽经销部成立于2017年4月24日，系个体工商户，经营范围为农作物种子（不分装）、化肥零售。海丽经销部所提交的金华商行于2022年2月14日出具的证明，显示海丽经销部2021年3月19日从金华商行购进“晋单33”袋包装的玉米种子两包，84公斤，货值900元。微信聊天记录显示当日海丽经销部转账1270元给金华商行。安禾张掖分公司于2022年2月16日出具证明一份，显示该公司因种子业务欠金华商行款项，于2021年1月发给金华商行“先玉335”两包以抵欠款，该种子系安禾张掖分公司从登海公司批量购买。
滑丰公司成立于2008年5月12日，注册资本1亿元，经营范围包括生产销售农作物种子等。滑丰公司庭后提交其与海丽经销部2020年9月20日签订的《河南滑丰种业玉米种子购销合同》，显示滑丰公司授权海丽经销部在兰考独家推广“滑玉”系列玉米品种。
利民公司成立于2002年11月21日，注册资本3000万元，经营范围为农作物种子批发零售等。2017年1月7日利民公司经核准注册“崞丰”商标，核定使用商品类别为第31类植物种子等。
登海公司为本案支出公证费2000元。
原审法院认为：“先玉335”玉米新品种经原农业部授予植物新品种权，其合法权益应受法律保护。登海公司经品种权人授权，有权以自己的名义对侵犯“先玉335”植物新品种权行为提起民事诉讼，故登海公司具备本案合法诉讼主体资格。
依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，海丽经销部销售的包装为“晋单33”的玉米种子，经检验比对该种子与“先玉335”差异位点为0，判定为极近似或相同产品，可以认定被诉侵权种子与“先玉335”为同一品种，故海丽经销部未经许可为商业目的销售“先玉335”玉米种子的行为，侵犯了涉案植物新品种权，故对登海公司请求海丽经销部停止侵犯“先玉335”植物新品种权并赔偿损失的诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。海丽经销部辩称其所销售“晋单33”玉米种子系其从金华商行合法购进，其不应承担侵权责任，但并未能提交相关购货凭证，而是由金华商行出具证明，海丽经销部提交的付款记录的数额与其所称交易金额无法对应。金华商行出具的证明称该产品由安禾张掖分公司提供，但安禾张掖分公司出具的证明显示其提供给金华商行的是“先玉335”种子，而非“晋单33”品种。上述关于种子来源的证据无法与本案被诉侵权种子相对应。海丽经销部作为多年从事种子经营单位，应当承担合法经营的市场主体义务，同时也应具备一定的产品鉴别经验，但其既无清晰明确的产品来源记录，所销售产品仅包装上就存在相关证照信息虚假等情况，导致对侵权源头的追索认定困难，因此该产品销售行为所产生的侵权责任应由海丽经销部承担。对海丽经销部的答辩理由，原审法院不予采信。
关于滑丰公司的侵权责任，涉案购货清单确系滑丰公司相关票据凭证，但该票据没有加盖滑丰公司印章，销售款项也系由海丽经销部收取。滑丰公司提交了其与海丽经销部之间的玉米种子经销合同，这与公证书所附海丽经销部门店现场照片中显示大量滑丰公司种子产品陈列可以相互印证，对滑丰公司主张该销售凭证系海丽经销部取得销售合同后自行用于其他产品销售使用、滑丰公司并未实施侵权销售行为的答辩理由，原审法院予以采信。对登海公司要求滑丰公司承担侵权责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
关于利民公司的侵权责任，被诉侵权种子“晋单33”产品仅包装上标明利民公司字样，其余商标、种子经营许可证、二维码等包装信息及“晋单33”生产经营许可备案信息等均不能显示与利民公司有关，商标、种子经营许可证等产品包装信息通过公开渠道均可以查询确认从而确定产品的相关生产信息，如仅以公司名称标注在产品包装上而认定其系该产品的生产厂商，不免加重了种子生产企业的市场责任。故对登海公司要求利民公司承担侵权责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，由于海丽经销部在侵权期间因侵权所获利益或登海公司因海丽经销部侵权行为所受到的损失难以确定，考虑到海丽经销部作为长期经营的种子销售单位未能承担相应市场主体责任，无清晰合法的产品来源，对产品包装相关标示信息如经营许可证与生产单位存在明显不符的情况下仍对外销售，侵权行为的性质恶劣，结合考量其经营规模、涉案侵权种子的销售价格及登海公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，原审法院将赔偿数额酌定为10万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款之规定，判决：一、兰考海丽农资经销部立即停止侵犯“先玉335”植物新品种权行为；二、兰考海丽农资经销部于判决生效之日起十日内赔偿山东登海先锋种业有限公司经济损失10万元；三、驳回山东登海先锋种业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，由山东登海先锋种业有限公司负担3550元，兰考海丽农资经销部负担3000元。
二审中，双方均未提交新证据。海丽经销部对于原审判决有关公证和检验报告内容提出异议。本院经审查认为，海丽经销部并非对于原审判决有关公证书和检验报告内容的记载提出异议，而是对于上述证据能否证明海丽经销部侵害了“先玉335”品种权提出异议。原审判决关于上述证据内容的记载属实，本院予以确认。
涉案检验报告中关于对照样品的说明为：对照样品先玉335与农业农村部品种权保护标准样品真实性一致。
本院经审理查明：一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，涉案被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日2022年3月1日以前，本案应适用2015年修订的种子法等相关规定。根据双方的诉辩主张，本案二审阶段的争议焦点为：海丽经销部是否侵害了“先玉335”玉米植物新品种权；海丽经销部提出的合法来源抗辩和权利用尽抗辩是否成立；原审判决认定的赔偿责任是否适当；原审诉讼程序是否适当。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。登海公司为证明海丽经销部销售的被诉侵权种子侵害“先玉335”植物新品种权，提供了依斯特公司作出的检验报告。该证据不属于民事诉讼法所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但法律并未排除其作为证据的资格，一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则，准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对证明力从严进行审查。由于并非司法鉴定，海丽经销部认为上述检验报告作出的机构未经双方选定或原审法院指定的上诉理由不能成立。关于检测机构，原审期间登海公司提交的证据显示依斯特公司取得河南省农业农村厅颁发的农作物种子质量检验机构合格证书，检验项目范围包括利用DNA指纹鉴定法对玉米种子进行真实性和品种纯度鉴定，可见依斯特公司具有使用DNA指纹鉴定法对玉米种子的真实性进行鉴定的能力。关于检验报告所涉及的待测样品，公证处将公证取得的被诉侵权种子分成三份，将其中一份寄送给检测机构，另两份样品交由登海公司保管。涉案被诉侵权种子系登海公司通过公证保全的方式从海丽经销部经营的店铺购买取得，来源清晰。检验报告后面所附照片显示待测样品由公证处封存。可见，涉案检验报告中涉及的待测样品来源清晰，为公证处保留的被诉侵权种子这一事实具有高度可能性。关于对照样品，虽然没有证据显示对照样品来源于农业农村部保存的标准样品，但在登海公司已经对待测样品提供了检验报告，且被诉侵权种子在案的情况下，海丽经销部没有向原审法院提出鉴定申请，或者提供其他反证推翻上述证据的证明力，仅对于检验报告提出的异议，本院不予采信。因此，可以认定登海公司就被诉侵权种子与涉案授权品种“先玉335”的同一性初步完成了举证责任，海丽经销部没有提出相反证据推翻登海公司的证据，应承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。”海丽经销部主张合法来源抗辩，但作为主要农作物种子，海丽经销部没有提供证据证明其在销售被诉侵权玉米种子的时候履行了备案程序，不符合上述条款中关于“符合相关生产经营许可制度”的规定。并且，海丽经销部提交用于证明实际供货方的证据为金华商行出具的证明、付款记录等，由于缺少交易凭证，且上述付款记录涉及金额与涉案被诉侵权种子的交易金额不符，因此上述证据不能证明金华商行为被诉侵权种子的供货方。综上，海丽经销部的合法来源抗辩不能成立，原审的相关认定符合法律规定，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十条规定，除另有规定外，授权品种的繁殖材料经品种权人或者经其许可的单位、个人售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持。海丽经销部主张适用权利用尽，应证明涉案被诉侵权种子是由品种权人或者经品种权人许可的主体售出的，但如上所述，海丽经销部主张被诉侵权种子来源于金华商行的事实不能成立，其进一步主张金华商行向其销售的被诉侵权种子来源于安禾张掖分公司向登海公司购买的种子，亦不能成立。经检测，涉案被诉侵权种子为“先玉335”，如果该种子由登海公司售出，登海公司没有理由将其包装为“晋单33”。综上，海丽经销部提供的证据不能证明被诉侵权种子由登海公司售出，其主张权利用尽抗辩不能成立，本院不予支持。
种子法第七十三条第三款、第四款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”本案中，登海公司缺少因侵权所受到的实际损失、海丽经销部因侵权所获得的利益、以及“先玉335”植物新品种权许可使用费的证据，其主张适用法定赔偿符合法律规定。原审法院考虑侵权行为的性质，结合考量其经营规模、涉案侵权种子的销售价格及登海公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，确定赔偿数额为10万元，并无明显不当，本院予以维持。海丽经销部认为登海公司仅向其购买一次种子，海丽经销部全部购进的种子也仅为84公斤，价值900元，对市场的影响极小。但是由于海丽经销部并没有提供证据证明其仅销售了涉案的被诉侵权种子或者其销售的侵权种子数量，在此情况下，适用法定赔偿时考虑的侵权行为情节不能仅仅指向涉案被诉侵权种子数量，海丽经销部上述关于赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于是否漏列当事人的问题，如上所述，海丽经销部提供的证据不能证明被诉侵权种子的来源，其认为应追加金华商行和安禾张掖分公司的理由缺乏事实基础。即使海丽经销部主张被诉侵权种子来源的事实成立，金华商行和安禾张掖分公司也并非本案必须参加诉讼的当事人，登海公司可以就涉案被诉侵权行为向海丽经销部提起诉讼。因此，海丽经销部上诉认为原审诉讼程序遗漏必须参加诉讼的当事人，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，海丽经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由兰考海丽农资经销部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 霞
审 判 员 雷艳珍
审 判 员 兰丹丹
二〇二二年十二月七日
法官助理 李庆瑾
书 记 员 李思倩
